El anteproyecto de reforma de la Ley de defensa del consumidor y el pagaré de consumo: ¿ intenta desplazar al derecho comercial?

El 6 de diciembre se presentó el anteproyecto de reforma de la ley de defensa al consumidor, el cual fuera solicitado por la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor, y llevado adelante por el programa de justicia 2020. Se comenzó a trabajar en el mismo a principios de 2017, y entre los integrantes de la comisión que lo redactó se encuentran Sebastián Picasso, Gonzalo Sozzo, Carlos Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Wajntraub, Gabriel Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María D’Archivio, Carlos Hernández, Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo.

En la presente publicación analizaremos ciertos aspectos que nos parecen relevantes en lo que hace al derecho del consumidor, pero también al derecho comercial, porque si bien es necesario un crecimiento normativo que tenga la finalidad de proteger al ciudadano en su conducta de consumo, toda vez que, el avance tecnológico, las nuevas técnicas de marketing y publicidad, y las conductas de las empresas proveedoras han generado nuevas situaciones de vulnerabilidad para el consumidor que necesariamente deben ser reguladas; ese mismo crecimiento en lo que hace a regulación, ha producido que la órbita normativa consumeríl abarque y que en ciertos aspectos desplace regulación de otros fueros. Que en todo caso; los nuevos lineamientos deberían armonizarse con lo regulado en dichas materias y no superponerse o dejar de lado lo ya dispuesto, porque en algunos casos, son prácticas repetidas a lo largo del tiempo en dichas ramas del derecho ( comercial, aeronáutico, etc) que de manera posterior fueron plasmadas en códigos, leyes o disposiciones.

Una de las figuras mas interesantes que trae este proyecto es la del consumidor “hipervulnerable”, es decir, aquellos grupos que como indicó la Dra. Garzino en el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, “...la persona no deja de ser un consumidor, que además tiene una situación de vulnerabilidad extra” “ … vulnerabilidad agravada, se distingue del consumidor que no la ostenta, pues existe una desigualdad con respecto al resto – temporaria o definitiva- que justifica su definición como “consumidor vulnerable” o “consumidor hipervulnerable”...” (1), entre ellos niños y ancianos, enfermos, personas con capacidades especiales, analfabetos, entre otros.

Otro aspecto destacable es que se reforma el instituto del daño punitivo, entendemos que con razón; a diferencia de como actualmente se viene aplicando ahora el anteproyecto propone que ahora sea el juez quien decida si corresponde que el monto sea percibido total o parcialmente por el consumidor, o que lo reciban entidades de beneficencia o fondos específicos; el destino de los fondos lo decidirá el juez por resolución fundada.

No obstante el tema central que aquí trataremos, es la regulación del tan anunciado “pagaré de consumo”, ¿porque nos referimos a él como tan anunciado?, porque es uno de los pocos casos en donde los jueces en su mismo fallo han  referido a él sin siquiera estar regulado como tal, y lo que es aún más criticable, el hecho de que han dictado sus sentencias, por no cumplir, el instrumento base de la ejecución, con los requisitos que tiene que tener un pagaré de consumo sin siquiera estar normado, tildando de “fraude a la ley” a los instrumentos confeccionados conforme la normativa vigente que los regula, por ejemplo se ha dicho en autos- BAZAR AVENIDA S.A. C/LIGORE, JULIO RUBEN S/COBRO EJECUTIVO- JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL Nº 2 – OLAVARRIA- : “(...)En consecuencia, entiendo que aunque el pagaré cumpla los requisitos que establece el decreto ley 5965/63, y la ley procesal lo haya incluido expresamente entre el elenco de los títulos ejecutivos (atr. 521 inc. 5 del CPCC), no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto del título cambiario (...)”, como indica el fallo, en este caso aún cuando el instrumento cumplía con todos los requisitos que la legislación actualmente le requiere ( de hecho cita a los artículos y leyes con los que cumple), el juez refiere a “ ciertos requisitos” que no aparecen en el texto del título. No es nuestra intención desprestigiar el fallo en sí o a su señoría, sino que lo que queremos demostrar es que la realidad jurisprudencial demuestra que se está fallando de la manera mas “políticamente correcta” que es a favor del consumidor.

De manera similar se resolvió en - Carlos Giudice S.A.c/ Marezi Mónica Beatriz s/ cobro ejecutivo- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata : “(…)  al determinar la inaplicabilidad de la normativa cambiaria por estricta preeminencia de la ley de defensa del consumidor, no parece necesario analizar la habilidad del título mas allá de que pueda contener todos los recaudos exigibles por el decreto 5965/63 (...)”.El subrayado es nuestro.

Esto a veces es tan evidente que en el mismo fallo, en su voto por la negativa el Dr. Monterisi ha dicho, refiriendo al mismo punto que resaltamos “(…) Por otro lado, como lo reconoce el magistrado de origen, el pagaré reúne todos los requisitos que exige el decreto ley 5965/63, es decir, resulta hábil para perseguir el cobro ejecutivo del crédito. Resolver en las circunstancias de autos -título hábil y ejecutado ausente-que el pagaré resulta violatorio del ya citado artículo 36 y por ello rechazar la ejecución, importa tanto como declarar oficiosamente la nulidad de una compra efectuada por un consumidor que abonó con tarjeta de crédito por la sencilla, común y normal razón de que el cupón correspondiente no contiene los datos que requiere aquel precepto (...)”. 

 Actualmente, tal como menciona nuestra colega la Dra. Natali B. Peroni Cornes, al presentar un pagaré en tribunales para ejecutarlo pueden darse tres situaciones distintas:

1)      Que se admita la demanda, y se entienda al pagaré como hábil para su ejecución.

2)      Que se rechace la ejecución por considerar que el título debe ser entendido como un “pagaré de consumo” y se lo declare inhábil a la luz de la ley 24240, por no cumplir con los requisitos del art. 36 de la misma.

3)      Que ante la presentación de la demanda, el magistrado intime al actuante a integrar el título con el documento o contrato base que sirvió de fuente para el mismo, y así corroborar si el mismo cumple con la normativa consumeríl, y en caso de que así sea, proseguir con la ejecución, pero como bien refiere la Dra. Cornes “(…) prospera la acción ejecutiva, pero no del pagaré, sino del contrato de préstamo bancario -previa preparación de la vía-. En caso contrario, rechazan la ejecución por no cumplir ni el pagaré ni el contrato con la L.D.C (...)”.

La figura del pagaré de consumo se ha construido jurisprudencialmente a partir del plenario “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial-Auto convocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, dictado el 29/06/2011, y al respecto hay posturas que no solo exigen que el documento base del negocio cumpla con los recaudos del art. 36 de la LDC (requisito que le exigen al documento ante la mera presunción de que la relación que une a las partes es de consumo), sino que algunos incluso exigen que estos requisitos esten cumplidos en el texto del pagaré mismo.

Como se puede observar, se ha intentado imponer a la LDC de manera tal, que se han dejado de lado cuestiones que el derecho comercial ha normado a lo largo del tiempo, que surgieron de las prácticas mercantiles mismas, como lo es la abstracción de los títulos, la celeridad en la ejecución, darle un procedimiento mas breve; se ha llegado a un punto en donde como mencionamos previamente han solicitado el ejecutante “ preparar la vía” aun con el pagaré, titulo auto-suficiente, susceptible de ser ejecutado ante su simple presentación, es decir, si uno lo piensa como una entidad financiera, ¿Que finalidad tendría suscribir un pagaré si al tratar de ejecutarlo uno no va a contar con todas las características que lo definen como tal?.

Esto es tan notorio, que incluso no debemos recurrir al derecho para explicar la equivocación en la que se viene incurriendo, y que ahora se trata de normar; basta acudir al sentido común para darse cuenta, ¿es correcto que se establezca en la Ley de Defensa del Consumidor, los requisitos que debe reunir un pagaré, declarándolo inhábil si no los cumple ? Creemos que no, incluso basta con solo pensar que en el ámbito académico, al dar una clase de derecho del consumidor, para explicar el “pagaré de consumo” necesariamente debemos explicar títulos ejecutivos, y que es un pagaré, para lo cual debemos acudir al derecho comercial, y eso es claramente porque tales cuestiones pertenecen a dicho ámbito, es decir, deberían estar normados ( como lo han estado siempre) dentro del plexo normativo mercantil/ comercial.

De todas formas, esta intención de ir reduciendo cada vez más el campo de acción del derecho comercial, no es nueva, el Código Civil y Comercial, de por sí ya, no hace referencia alguna al “acto de comercio”, al comerciante o sus obligaciones, y no hay ningún capítulo referente a la materia comercial, a excepción del título. Por eso entendemos que esta intención de incorporar normativamente a un pagaré a la ley de defensa del consumidor, es un paso más en esta dirección de restarle importancia al derecho comercial como rama del derecho.

Sin intenciones de reiterarnos, al igual que en nuestro artículo anterior, debe siempre tenerse en cuenta, que este detraimiento en los derechos que tiene un acreedor al intentar ejecutar el título con el que respalda el préstamo otorgado, sujetando el proceso al cumplimiento de más requisitos, y alargando el proceso judicial, flaco favor le hace al mercado financiero, y por consiguiente, al consumidor o usuario a quien irá destinado el dinero prestado en cuestión; la celeridad en las operaciones financieras, que necesariamente incluye la rapidez en el recupero de las deudas, fue lo que llevo a justamente crear estos títulos; es decir a raíz de observar esta necesidad en las prácticas mercantiles/ comerciales, se le trató de dar esta herramienta al acreedor para que tenga la certeza de que el poder judicial actuará rápidamente asistiendólo en el recupero del dinero que decidió prestar. En conclusión, creemos que restarle celeridad y certeza al acreedor en relación al recupero de un empréstito, flaco favor le hace a la economía; de la que también es parte el consumidor, mas teniendo en cuenta como afecta el paso del tiempo al valor del dinero, especialmente en Argentina en donde debemos lidiar con la inflación que lejos esta de dejar de ser un problema.

Dra Paula Tambussi

Dr Cristian Garbin